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物權法與擔保法中擔保物權知識點的區別
發表日期:2009-02-19
  

即时比分网球探 www.afoix.com.cn   《物權法》通過后,許多人都在問:《擔保法》是不是被廢除了?結果當然是沒有,《物權法》第178條明確規定:"擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。",如此明明白白的承認《擔保法》繼續有效。
  《物權法》的內容雖然龐雜,吸收了《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《農村土地承包法》等許多法律的內容,但是都沒有完全吸收,《物權法》并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律,所以其他法律安然無恙,可以和《物權法》同時有效,只是在涉及對同一事項的不同規定時,以《物權法》的規定為準。這樣以來,法律的適用不是更簡單,而是更復雜了,遇到一個問題時,既要查找特殊法律的規定,也要查找《物權法》的規定。鑒于《擔保法》及其解釋已經足夠復雜,再加上《物權法》,解決問題時的找法工作無疑會很繁重。這樣,就需要對《物權法》擔保物權編與《擔保法》及其解釋的關系作一番梳理。
  《物權法》不能取代《擔保法》的根本原因在于《擔保法》并不僅僅是擔保物權法,還有擔保債權法,如保證、定金,而且保證和定金在《擔保法》中占有很大的分量,如果廢除了《擔保法》,這些重要的法律規范就無處安身了。所以,《物權法》通過后,《擔保法》中債權擔保的部分是不會受到絲毫影響的。需要討論的只是《物權法》擔保物權編與《擔保法》擔保物權部分的關系。
  就《物權法》和《擔保法》相關的部分來說,二者的關系可以分為三種:吸收、補充、修改。
  吸收。對比《物權法》和《擔保法》的條文,可以發現大部分法條大同小異,許多法條還是原封照搬,有時把原來的一個法條拆成兩個法條,有時又把原來的幾個法條合成一個法條,當然具體條文的先后順序也有調整,并非一一對應。值得注意的是,在《擔保法》里面,條文較多的"抵押權"部分被分成五節,眉目清楚,而在《物權法》中,"抵押權"部分只有兩節,"一般抵押權"部分的內容就顯得雜亂,不過整體的結構倒是更平衡了。
  補充。就制度創新而言,有些法條的內容是《物權法》獨有的。最突出的莫過于《物權法》引入了動產浮動抵押制度,第181條、第189條、第196條對動產浮動抵押的概念、設立以及抵押財產的確定等方面做出規定。另外一個創新之處在于肯定了最高額質押制度,第122條規定,最高額質押可以參照最高額抵押的規定。此外,值得注意的是,最高額抵押部分增加了很多新的內容,第194條就抵押權順位問題作了專門規定。
  修改?!段鍶ǚā范浴兜17ā返男薷姆仁竅嗟貝蟮?,只是散落在各處,需要把它們整理出來。為了便于對照觀察,下面按照不同主題把相關的法條列出來。
  1.擔保物權的定義
  物權法:
  第一百七十條 擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利,但法律另有規定的除外。
  擔保法:
  第三十三條 本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
  【說明】兩法中有多個定義性法條,這里舉出兩個作為例示。從中可以看出,
  物權法增加了當事人可以約定行使擔保物權的情形的內容,擴展了行使擔保物權的條件,便于債權人行使權利。如此,在制作擔保物權合同時,可以將交叉違約情況列為實現擔保物權的情形。
  2. 區分債權合同和物權變動
  物權法:
  第十五條 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。
  第十四條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,依照法律規定應當登記的,自記載于不動產登記簿時發生效力。
  第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
  第二百一十二條 質權自出質人交付質押財產時設立。
  第二百二十七條 以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。
  擔保法:
  第四十一條 當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。
  第六十四條 出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。
  質押合同自質物移交于質權人占有時生效。
  第七十九條 以依法可以轉讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
  【說明】過去幾十年中,我國立法和司法實踐中對債權合同和物權變動不加區分的情形比比皆是,本來辦理登記是房屋抵押權的設立要件,是抵押合同中債務人或者第三人的法律義務,卻被設計成抵押合同的生效要件,如果當事人違反了義務,合同反而無效,無疑是對違約方的縱容,完全置債權人的利益于不顧,從而法律也得不到人們的信任和尊重。
  近年來,人們已經痛感這種不區分債權合同和物權變動的做法的弊端,并且力圖改變這種做法。1999年的《合同法》及其隨后的司法解釋在多個地方強調合同效力與物權變動的不同,2007年的《物權法》再次發力,一舉廢除了1995年《擔保法》中錯誤的規定,從此擔保合同的效力不再依賴于擔保物權是否成立。至此,我國債權行為的獨立性得到了全面實現。
  3. 物保與人保的關系
  物權法:
  第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。
  擔保法:
  第二十八條 同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。
  債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。
  擔保法解釋:
  第三十八條第一款 同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
  【說明】《擔保法》引入了并無說服力的"物保優先于人保"的觀念,給實踐當中造成很多麻煩,既不利于公平對待物權擔保人和保證人,也限制了債權人自身的選擇自由,在某些情況下反而不利于?;ふㄈ說睦?。擔保法解釋試圖彌補這一錯誤,然而這一規定并未能在實踐中得到法院良好的執行。實則,"物保優先于人保"這一說法是擔保實務中的經驗判斷,并不能也不應該成為法律上的一個原則。當債務人提供物保的時候,物保優先于人保不是因為"物保優先于人保"這樣的抽象觀念或者"法律原則",而是因為法律不鼓勵浪費,在存在債務人物保的情況下,債權人沒有必要繞道第三人去實現債權,然后再由擔保人向債務人追償。而在同時存在第三人物保和保證的情況下,物保人和保證人處于平等的地位,債權人可以選擇行使物?;故潛V??!段鍶ǚā方筆氯說腦級ㄖ糜謐鈑畔鵲牡匚?,尊重當事人選擇的權利,符合民法意思自治的理念。
  4. 抵押財產的擴展
  物權法:
  第一百八十條 債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:
  (一)建筑物和其他土地附著物;
  (二)建設用地使用權;
  (三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
  (四)生產設備、原材料、半成品、產品;
  (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
  (六)交通運輸工具;
  (七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
  抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
  擔保法:
  第三十四條 下列財產可以抵押:
  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;
  (二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;
  (三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;
  (四)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;
  (五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;
  (六)依法可以抵押的其他財產。
  抵押人可以將前款所列財產一并抵押。
  【說明】兩個條文初看起來大同小異,區別只在細節,主要是立法者的著眼點從"所有"轉向了"處分"。細究起來,兩個法條的價值取向則存在著本質差異。最顯著的變化是,《物權法》所允許抵押的財產包括所有法律、行政法規未禁止抵押的財產,而《擔保法》所允許抵押的財產是依法可以抵押的財產。比較起來,《物權法》的規定無疑更具科學性、合理<

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